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El pago por el FOGASA del 40 por 100 de la indemnización legal en los despidos por causas objetivas en las empresas de menos de

Llegan a nuestro departamento jurídico muchas consultas relacionadas con el pago, por parte del FOGASA del 40 por 100 de la indemnización legal en los despidos por causas objetivas, porque muchas empresas, e incluso muchos de sus asesores, saben que existe dicha posibilidad, pero casi nadie sabe cómo se lleva a la práctica.

Para regular el procedimiento de pago, el FOGASA dictó la Resolución de 3 de Junio de 2011, en la que regula su actuación en los casos de extinción de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en las empresas de menos de 25 trabajadores.

Pero, la reciente reforma Laboral, aprobada por RD-Ley 3/2012, de 10 de Febrero, ha modificado el Art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, que es el precepto que sirve de base legal para la intervención del FOGASA.

Ahora, el Art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores señala: "8. En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 de esta Ley o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. No será de aplicación el resarcimiento por el Fondo de Garantía Salarial en las extinciones que hayan sido declaradas como improcedentes, tanto en conciliación administrativa o judicial como mediante sentencia.

El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo".

De esta nueva regulación hay que destacar, en primer lugar, que la cobertura del FOGASA se limita a contratos de carácter indefinido, es decir, ya no afecta a los contratos temporales, como parecía desprenderse de la redacción anterior, que hablaba genéricamente de relaciones laborales extinguidas por razones económicas, pero sin precisar el tipo de contrato.

En segundo lugar, la nueva redacción del Art. 33.8 amplía la cobertura del FOGASA a todas las causas de despido objetivo previstas en el Art. 52 del E.T.; puesto que la regulación anterior se refería expresamente sólo a las causas económicas del Art. 52 c) del E.T.

El tercer cambio importante es que de la cobertura del FOGASA quedan expresamente excluídas las extinciones de contrato declaradas improcedentes. Es decir, sólo se cubren los despidos colectivos y objetivos procedentes.

El cuarto cambio a destacar, y que parece pasar desapercibido en la redacción del precepto, es que el FOGASA resarcirá al empresario de la parte de la indemnización (8 días por año, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año) que corresponde al trabajador. Es decir, la nueva norma excluye expresamente la posibilidad, hasta ahora vigente y muy utilizada, de que la empresa abonase al trabajador el 60% de la indemnización y fuese el propio trabajador el que solicitase al FOGASA el abono del 40% restante.

Ahora la norma habla de resarcir al empresario por una parte del a indemnización que corresponde al trabajador; por lo que, sin margen de duda, el empresario debe pagar al trabajador el 100% de la indemnización y luego solicitar al FOGASA ese resarcimiento por una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año.

El importe de este abono se calculará, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, sobre las

indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el artículo 33.2.

En cuanto al procedimiento de solicitud de prestaciones al FOGASA, y salvo nuevas regulaciones que se hagan desde el Ministerio, se iniciará ahora sólo a instancia únicamente de la empresa o la administración concursal cuando se haya abonado al trabajador previamente el 100% de la indemnización prevista en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.

La solicitud se presentará en la Unidad Administrativa del FOGASA competente para la instrucción del expediente, que corresponderá a la de la provincia donde se ubique el centro de trabajo, salvo que la empresa esté sometida a un procedimiento concursal, en cuyo caso la unidad instructora será la correspondiente a la sede social de la empresa o el domicilio del empresario individual.

A la solicitud se deberán acompañar, los siguientes documentos:

- Documento que acredite la personalidad del solicitante o de aquel que acredite la representación (DNI, NIE o documento equivalente). Si el interesado actúa mediante representante, deberá aportar documento que acredite su identidad y el documento por el que se acredite la representación (poder notarial, documento privado con firma legitimada...), o mediante declaración en comparecencia personal ante funcionario público.

- En caso de tratarse de una persona jurídica o un ente sin personalidad jurídica, escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica o entidad de que se trate, además de la documentación justificativa de la capacidad para actuar en su nombre del representante. Para poder percibir las prestaciones a través del representante, deberá constar claramente en el documento de representación, la facultad del mismo para poder cobrar del FOGASA.

- Carta de despido o comunicación por escrito al trabajador por la que se procede a su despido y donde necesariamente debe figurar la identidad del trabajador, el salario que haya servido para el cálculo de la indemnización a cargo de la empresa y la fecha de efectos del despido. Deberá adjuntarse también una declaración personal del trabajador, manifestando expresamente y bajo su responsabilidad que no ha interpuesto reclamación frente a la decisión extintiva del empresario o, en caso de haberse impugnado, copia testimoniada de la resolución firme que acredite la terminación del proceso administrativo o judicial seguido frente a dicha extinción, confirmando la procedencia del despido objetivo.

- Deberá aportarse el documento que acredite que el trabajador ha percibido el 100% de la indemnización recogida en la letra b) del citado artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores, calculada a razón de veinte días por año de servicio, prorrateando los periodos inferiores por meses completos y el documento bancario o contable que acredite la transferencia o el cargo realizado.

- Resolución de ERE o Auto del Juzgado Mercantil. Cuando se trate de un despido colectivo conforme a los artículos 51 del Estatuto de los Trabajadores o 64 de la Ley 22/2003, Concursal, se aportará la Resolución de la autoridad laboral que autorice la extinción de los contratos o el Auto dictado por el Juez de lo Mercantil referida a esa extinción colectiva. En ambos casos con diligencia de firmeza.

El FOGASA dará traslado de la solicitud realizada por la empresa o la administración concursal, dentro del plazo máximo de diez días, a los trabajadores, a fin de que manifiesten lo procedente.

Transcurridos diez días sin recibirse contestación, se presumirá su conformidad con el contenido íntegro de la solicitud, continuándose la instrucción del expediente.

El FOGASA recabará de la TGSS, las fechas de alta y baja del trabajador en la empresa, así como sus bases de cotización a la Seguridad Social. Asimismo, podrá recabar de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información necesaria a fin de contrastar los datos referidos a la retribución de los trabajadores.

De existir discrepancias entre los datos extraídos de la TGSS y los que figuran en la carta de despido, se conferirá un trámite de audiencia a los interesados, por diez días, para que puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes, salvo que el interesado al formular la solicitud, o en un momento posterior, haya acreditado documentalmente los motivos de la discrepancia con los datos de la TGSS a través de sentencia firme, acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, nomina/s o documento similar que recoja el salario diario del trabajador, y las fechas de alta y baja en la empresa. De no admitirse las alegaciones efectuadas, o de no aportarse documentación justificativa suficiente, se resolverá el expediente administrativo en virtud de los datos obtenidos de la información obrante en poder de la Administración.

En ningún caso podrá reconocerse a favor de la empresa una indemnización por importe diario superior al utilizado por esta en el cálculo de la indemnización abonada al trabajador despedido. De producirse la indebida percepción de este tipo de prestaciones, el FOGASA reclamará administrativamente su devolución, y, en caso de no efectuarse su el reintegro, ejercerá las oportunas acciones judiciales.