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Rolf Albrecht Darf ich alte Kundendaten für Direktwerbung nutzen, wenn diese länger nicht genutzt wurden?
Diese Frage stellen sich viele Unternehmen aus Sicht des Datenschutzrechtes nicht zu-letzt seit dem 25.Mai 2018 und der Umsetzungserforderlichkeiten der DSGVO.
Eine genaue Festlegung ist hier nicht möglich.
Darauf weist die Datenschutzkonferenz in einer am 7. November 2018 veröffentlichten Orientierungshilfe zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten für Zwecke der Di-rektwerbung hin.
Gegen die Nutzung könnte der Empfänger der Werbung seine bei ihm überwiegenden schutzwürdigen Interessen einwenden, so dass ein Berufen auf die Rechtsgrundalge des berechtigten Interesses nach Art. 6 Abs.1 Satz 1 lit f.) DSGVO ausscheiden kann.
Im Bereich des Wettbewerbsrechts wurde von Gerichten schon die Ansicht vertreten, dass eine Einwilligung in E-Mail-Werbung nach § 7 UWG bei längerer Nichtnutzung der E-Mail-Adresse für die Übersendung von Werbung „verfallen“ kann.
Die Datenschutzbehörden sind der Ansicht, dass Erforderlichkeit der weiteren Nutzung für den Zweck der Direktwerbung bei einer längeren Nichtnutzung der personenbezogenen Daten dargelegt werden muss.
Dies zwingt Unternehmen dazu, genau zu schauen, welche Daten verwendet werden und wie die Argumentation sinnvoll gestaltet werden kann.
Rolf Albrecht Verkauf von Ersatzteilen – Hersteller muss ggf. Nutzung seiner eingetragenen Marke dulden
Ein Anspruch aus dem Markenrecht scheitert in diesem Fall an § 23 Nr.3 MarkenG.
Diese Regelung sieht folgendes vor:
„Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung zu benutzen, soweit die Benutzung dafür notwendig ist, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.“
In einem Fall, den das Oberlandesgericht Karlsruhe zu entscheiden hatte (Urteil vom 25-. April 2018, Az.: 6 U 80/17) führte die Anwendung dazu, dass die Verwendung der einge-tragenen Marken des Klägers, die auf einer Verpackung für Ersatzteile mit der Angabe
„Ersatzzylinder für Briefkästen….“ auf der Vorderseite bzw. der Formulierung „Ersatzzylin-der für [...] und xxxx-Metallbriefkästen“ auf der Rückseite der Verpackung nicht gegen das Markenrecht verstieß.
Die im Klageverfahren geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung wurden zurückgewiesen.
Das Gericht begründete unter anderem wie folgt:
„…Zudem ist die Verwendung des Zeichens auch i.S.d. § 23 Nr. 3 MarkenG notwendig. Insbesondere sind angesichts der geringen Größe des Ersatzschließzylinders und seiner Umverpackung keine anderen praktikablen Ausgestaltungen des Bestimmungshinweises ersichtlich, der etwa zwischen solchen Briefkästen unterscheiden würde, die vor der Eintragung der Markenrechte der Klägerin rechtmäßig vertrieben wurden und solchen, die danach schutzrechtsverletzend in Verkehr gebracht worden sind. Ein solcher Hinweis würde die Gefahr bergen, dass der Verkehr gänzlich von dem Kauf eines so gekennzeichneten Ersatzschließzylinders absieht, weil er in vielen Fällen keine genaue Erinnerung mehr an das Datum der Anschaffung des Briefkastens haben wird. Damit würde es der Beklagten aber aus dem Markenrecht der Klägerin verboten, Ersatzteile zu rechtmäßig in den Verkehr gelangten Briefkästen anbieten zu können, was dem Zweck der Norm zuwiderliefe. Insoweit ist weiter zu berücksichtigen, dass es vorliegend auch keine andere ersichtliche Möglichkeit gibt, um die Bestimmung der Ware hinreichend deutlich zu machen, da insoweit weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass hierbei auf allgemein gebräuchliche und dem Verkehr bekannte technische Normierungen oder Standards wie etwa im Reifenhandel durch die handelsüblichen Größenbezeichnungen und Geschwindigkeitsindices zurückgegriffen werden könnte, an die der Verkehr gewöhnt ist und die einen Rückgriff auf eine Marke entbehrlich machen. Auch soweit die Klägerin die von der Beklagten angebotenen Schließzylinder als Universalschließzylinder bezeichnet, wird hierdurch die angegriffene Bezeichnung nicht überflüssig, weil es durchaus verschiedene Schließzylinder für Briefkastenschlösser gibt, wie bereits der Umstand zeigt, dass die vertriebenen Ersatzschließzylinder für einzelne Modelle der von der Klägerin unter dem Zeichen POSTMAXX vertriebenen Briefkästen mit Solarpanels nicht passen. Ferner handelt es sich wie ausgeführt bei Briefkästen um ein langlebiges Produkt, bei dem sich durchaus die Notwendigkeit eines Ersatzes des Schließzylinders ergeben kann, etwa weil das Schloss aufgrund seiner Witterungsexposition schwergängig oder gänzlich defekt geworden ist oder die Schlüssel abhandengekommen sind. ..“
Praxistipp:
Nicht jede Verwendung einer geschützten Marke durch einen Anbieter von Waren oder Dienstleistungen führt dazu, dass die Verwendung rechtswidrig ist. Gerade im Bereich des Angebotes von Zubehör und Ersatzteilen muss der Markeninhaber die Verwendung in vielen Fällen dulden.
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Rolf Albrecht Zu kleine Schriftgröße der Fundstelle bei Testhinweiswerbung = Irreführung durch Unterlassen
Diese auch bisher bestehende Rechtsprechung bestätigte das Landgericht Coburg in einem wettbewerbsrechtlichen Streitverfahren (Urteil vom26. Juli 2018, Az.: 1 HK O 6/18). Das beklagte Unternehmen, der Kläger war ein Wettbewerbsverein, hatte im Rahmen einer Printwerbung mit einem Testergebnis geworben.
Die Größe der Angabe der Fundstelle war dem Wettbewerbsverein jedoch zu klein bzw. nicht lesbar.
Dieser Ansicht folgte das Gericht und sah eine Irreführung durch Unterlassen als gegeben an. Dabei begründete das Gericht unter anderem wie folgt:
„..Nach §§ 5 a Abs. 2, 3 Abs. 2 UWG ist es als unlauter anzusehen, wenn Testergebnisse zur Werbung für ein Produkt verwendet werden und der Verbraucher nicht leicht und eindeutig darauf hingewiesen wird, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten kann. Erforderlich ist insoweit, dass die in der Werbung aufgenommenen Angaben über Testurteile leicht und eindeutig nachprüfbar sind. Dies setzt nicht nur voraus, dass überhaupt eine Fundstelle für den Test angegeben wird, sondern auch, dass diese Angabe für den Verbraucher aufgrund der Gestaltung der Werbung leicht auffindbar ist (vgl. BGH GRUR 2010, 248). Eine leichte Auffindbarkeit in diesem Sinne bedingt, dass die Fundstelle ausreichend deutlich lesbar ist (OLG Bamberg, Beschluss vom 19. März 2013 - 3 U 23/13; Juris m.w.N.; OLG Oldenburg, Urteil vom 31. Juli 2015 - 6 U 64/15; Juris).
Auf die Anforderung an die Lesbarkeit lassen sich die Grundsätze übertragen, die in der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs zu der früheren Fassung des § 4 Abs. 4 HWG aufgestellt worden sind, wonach die Pflichtangaben „erkennbar“ zu sein hatten. Dies bedeutet in der Auslegung des Bundesgerichtshofes Lesbarkeit für den normalsichtigen Betrachter ohne besondere Konzentration und Anstrengung. Diese Voraussetzung hat Bundesgerichtshof im Regelfall nur bei Verwendung einer Schrift als erfüllt angesehen, deren Größe 6-Didot-Punkte nicht unterschreitet, wenn nicht besondere, die Deutlichkeit des Schriftbildes in seiner Gesamtheit fördernde Umstände die tatrichterliche Würdigung rechtfertigen, dass auch eine jene Grenze unterschreitende Schrift ausnahmsweise noch ohne besondere Konzentration und Anstrengung lesbar ist.
Diesen Anforderungen wird die streitgegenständliche Fundstellenangabe nicht gerecht. Die Fundstellenangabe ist nahezu unleserlich. Sie ist jedenfalls in einem deutlich unter 6-Didot-Punkt liegenden Schriftgrad gehalten.
Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass der „Korrekturabzug“ lesbar gewesen sei. Es ist nicht ersichtlich, dass die dortige Größe der Fundstellenangabe eine andere gewesen ist als eine solche, die in der Werbung letztendlich verwendet worden ist. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, den Inhalt der Werbung abzuändern. Für einen solchen Fall hat der Beklagte auf die Werbung zu verzichten. Geschäftliche Relevanz ist eben-falls gegeben. Es ergibt sich ohne Weiteres aus der Verletzung des Gebotes der fachlichen Sorgfalt, weil die Fundstelle nicht lesbar ist und dem Verbraucher deshalb nicht die Möglichkeit der Kenntnisnahme von dem Test eröffnet ist. Das beeinträchtigt die Möglichkeit des Verbrauchers, die testbezogene Werbung zu prüfen, wodurch seine Fähigkeit, eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, spürbar beeinträchtigt wird (vgl. OLG Oldenburg a.a.O.; OLG Brandenburg MD 2013, 709). Selbstverständlich sind dabei zu allen genannten Testergebissen die Fundstellen in lesbarer Form in die Werbung aufzunehmen…“
Praxistipp:
Die Testhinweiswerbung birgt zahlreiche rechtliche Fallstricke. Genauigkeit und die Einhaltung der rechtlichen Vorgabe sind hier zwingend, um eine wettbewerbsrechtliche Streitigkeit oder eine Ab-mahnung gar nicht erst zu begründen.
Rolf Albrecht Daten aus Impressum dürfen nicht für werbliche Ansprache mittels Direktwerbung genutzt werden
Darauf weist die Datenschutzkonferenz in einer am 7. November 2018 veröffentlichten Orientierungshilfe zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten für Zwecke der Di-rektwerbung hin.
Danach die Veröffentlichung der Daten im Impressum einer Internetseite aufgrund der gesetzlichen Regelungen, insbesondere § 5 TMG, zwingend.
Dann kann eine Erhebung und Nutzung der personenbezogen Daten, so die Konferenz, nicht freiwillig sein, so dass die Rechtsgrundlage des berechtigten Interesses aufgrund der fehlenden Freiwilligkeit der Angaben im Rahmen der Interesseabwägung zu Lasten des Werbenden führt.
Rolf Albrecht Werden Filme auf DVD etc. mit der Kennzeichnung „Keine Jugendfreigabe“ über das Internet verkauft, so…
muss der Verkäufer sicherstellen, dass Kinder und Jugendliche diese Filme weder bestellen noch erhalten können. Ein Versand per einfachem Brief reicht nicht aus, so dass in diesem Fall ein Verstoß gegen das Jugendschutzgesetz vorliegt. Dieser Verstoß, so dass Oberlandesgericht Stuttgart (Beschluss vom 22. Februar 2018, Az.: 2 W 37/17) ist zugleich ein Verstoß gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG). Das Gericht hatte in einem wettbewerbsrechtlichen Streitverfahren zwischen zwei Onlinehändlern über die Kosten des Rechtsstreits nach entsprechenden prozessualen Handlungen zu entscheiden.
Zu den Handlungen, die Auslöser des Verfahrens waren, äußerte das Gericht sich wie folgt:
„…Zutreffend geht das Landgericht auch von dem Vorliegen eines Verfügungsanspruchs gemäß § 8 Absatz 1, § 8 Absatz 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 1 Absatz 4, § 12 Absatz 3, § 14 Absatz 2, 6 und 7 JuSchG aus. Vorschriften zum Schutze der Jugend stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG dar (Köhler/Bornkamm, Komm. zum UWG, 35. Aufl. 2017, § 3a UWG Rn. 1.334). Nach den jugendschutzrechtlichen Bestimmungen dürfen Bildträger mit der Kennzeichnung „Keine Jugendfreigabe“ über den Versandhandel nur angeboten oder überlassen werden, wenn durch technische oder sonstige Vorkehrungen sichergestellt ist, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt. Der Antragsgegner hat wettbewerbsrechtlich unlauter gehandelt, indem er den jugendgefährdenden Film entgegen dieser gesetzlichen Bestimmungen per einfachem Brief versandt hat. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit…“

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