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Öffentliches Preisrecht und Preisprüfung

Öffentliches Preisrecht + Preisprüfung öffentlicher Aufträge -VO PR 30/53- LSP

Michael Singer Wettbewerbspreis für die Novellierung der VO PR 30/53 in Diskussion
Teilweise wurden in letzter Zeit Stimmen laut, die für die Novellierung der VO PR 30/53 einen weiteren Preistyp, den Wettbewerbspreis, forderten. Vereinfacht ausgedrückt würde dieser dafür sorgen, dass ausgeschriebene Aufträge nicht mehr preisgeprüft werden.
Dr. Greiffenhagen hat sich bereits im Jahr 2014 in seinen Programmatischen Überlegungen zu einer möglichen Reform der Preisverordnung für öffentliche Aufträge nachvollziehbar kritisch diesem Thema gewidmet:
"Gelegentlich wird auch die Einführung eines Wettbewerbspreises ohne preisrechtliche Begrenzung und damit ohne Preisprüfung unter Berufung auf das frühere Baupreisrecht angeregt. Ursprünglich unterlag der Wettbewerbspreis in der
Baupreisverordnung einer preisrechtlichen Begrenzung, und zwar dann, wenn die Preise infolge unzureichenden Wettbewerbs in einem auffälligen Missverhältnis zur
Leistung standen. Diese Einschränkung entfiel auf Grund der Änderungsverordnung
PR Nr. 1/84 .
Offenbar ist dies die Grundlage für die Forderung nach einem gesonderten Wettbewerbspreis in der Preisverordnung ohne preisrechtliche Begrenzung. Dieses Verlangen kann jedoch nicht gerechtfertigt sein. Es würde dazu führen, dass im Interesse der Aufrechterhaltung des Preisstandes nicht mehr vertretbare Preiserhöhungen, die durch sog. unechte Wettbewerbe wie z. B. Preisabsprachen oder Scheinangebote ausgelöst werden, den echten Wettbewerben gleichgestellt werden.
So ist denn auch die vorbeschriebene Änderung der Baupreisverordnung als „gesetzgeberische Fehlleistung hohen Grades“ (Anmerkung: Ebisch/Gottschalk, 6. Auflage) bezeichnet worden, zumal durch kartellbehördliche und gerichtliche Tätigkeit unzulässige Kartelle großen Umfangs aufgedeckt wurden. Es ist sogar der Ruf nach Wiedereinführung der Baupreisverordnung in der ursprünglichen Fassung erhoben (Anmerkung: durch den früheren Präsidenten des Preisprüferverbandes, Detlef Klose), zumindest ihre gewohnheitsrechtliche Weitergeltung befürwortet worden."
Die gesamten Überlegungen von Dr. Greiffenhagen können hier nachgelesen werden:
https://www.econstor.eu/bitstream/10419/118668/3/greiffenhagen_reform-preisverordnung-oeffentliche-auftraege.pdf
Michael Singer Das Preisrecht bei öffentlichen Aufträgen – eine Analyse
Hans-Peter Müller vom Bundeswirtschaftsministerium - einer der Kommentatoren des führenden Standardwerkes Ebisch/Gottschalk und übrigens auch Referent beim 3. Deutschen Preisrechtstag am 01.10.2018 in Fulda - schreibt in einem neuen Beitrag auf dem Vergabeblog über das Preisrecht bei öffentlichen Aufträgen.
Im Teil 1 seiner Analyse behandelt er den Vorrang der martwirtschaftlichen Preisbildung und beleuchtet den Marktpreisbegriff im Sinne der VO PR Nr. 30/53. Den Abschluss des ersten Teils bildet die Untersuchung des Verhältnisses der Verordnung PR Nr. 30/53 zu den Regelungen des Vergaberechts. Im kommenden Teil 2 soll sodann die marktwirtschaftliche Preisbildung im Rahmen von Vergabeverfahren untersucht werden.
Am interessantesten ist wohl die Aussage:
"Betriebssubjektiver Marktpreis ist der Preis, den derselbe Anbieter für gleiche marktgängige Leistungen wiederholt bei tatsächlich funktionierendem Wettbewerb auf dem Markt durchsetzen konnte. Es kommt darauf an, dass das Unternehmen seinen Preis in einer vorhandenen Konkurrenzsituation durchsetzen kann."
Und jetzt kommt der entscheidende Satz:
"Dabei ist es unerheblich, wie viele Nachfrager für die Leistung vorhanden sind."
Das stellt ein Abweichen von der bisherigen Praxis dar, wonach ein Marktpreis nur vorliegt, wenn die Leistung sowohl von öffentlichen als auch privaten Kunden nachgefragt wird.
Michael Singer
Im heute im Vergabeblog erschienen Teil 2 untersucht Hans-Peter Müller die marktwirtschaftliche Preisbildung im Rahmen von Vergabeverfahren. In diesem Zusammenhang verweist er auf den Ersten Runderlass betr. Durchführung der VO PR Nr. 30/53 vom 22. Dezember 1953 (MinBlBMWi 1953 S. 515) unter Nr. 5 Buchst. b), der da sagt: „Preise, die durch öffentliche oder beschränkte Ausschreibung ermittelt worden sind, sind Preise nach § 4, wenn der Wettbewerb der Anbieter alle ausreichenden Garantien für ein ordnungsgemäßes Zustandekommen der Preise geboten hat. Freihändige Vergabe besagt nicht, dass Selbstkostenpreise anzuwenden sind.“
Es können also in einem Vergabeverfahren auch Marktpreise ohne anschließende Preisprüfung entstehen.
https://www.vergabeblog.de/2018-06-11/das-preisrecht-bei-ffentlichen-auftrgen-eine-analyse-teil-2/
Michael Singer Bonner Formel noch up-to-date?
Die meisten von Ihnen werden die Bonner Formel kennen, die 1989 zur Gewinnverrechnung für alle Rüstungsaufträge des Verteidigungsministeriums entwickelt wurde.
Bestandteile der Formel sind:
Q = Qualifikationsfaktor (0,70 für Instandsetzungsaufträge / 1,05 für Beschaffungsaufträge / 1,10 für Studien-/Forschungs- und Entwicklungsverträge)
E = Eigenleistung
F = Fertigungsmaterial + Fremdleistungen
BNV = Betriebsnotwendiges Vermögen
BNAV = Betriebsnotwendiges Anlagevermögen
Fertigungsmaterial und Fremdleistungen werden über die Formel grundsätzlich mit 1% beaufschlagt. Der Gewinnzuschlag für die Eigenleistung ist abhängig vom Qualifikationsfaktor, also der Auftragsart, und der Anlagenintensität. Abhängig davon ergibt sich in den meisten Fällen ein Gewinnzuschlag zwischen 4 und 8%.
Kritisiert wurde die Bonner Formel bzw. deren Ergebnis vor einiger Zeit vom Bundesverband der Deutschen Sicherheits- und Verteidigungsindustrie und vom BDI.
Was halten Sie von der Bonner Formel - ist sie noch up-to-date?
Finden Sie es gerecht, dass ein anlagenintensives Unternehmen einen höheren Gewinnzuschlag bekommt?
Und finden Sie es gerecht, dass zwischen der Auftragsart unterschieden wird und z.B. Instandsetzungsaufträge einen deutlich niedrigeren Gewinnzuschlag erhalten?
Marc Pauka Anmerkung zu VG München, Urteil v. 25.10.2017 – M 18 K 16.4796
Das Verwaltungsgericht München hat in einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung vom 25.10.2017 unter anderem zum öffentlichen Preisrecht Stellung genommen. Die Ausführungen des Gerichts bieten Anlass zu einigen Anmerkungen. Diese betreffen den Anwendungsbereich des öffentlichen Preisrechts (unter Ziff. 3 a)) sowie die Anforderungen an die Marktpreisbildung (Ziff. 3 b)):
1. Ausgangslage
Dem Urteil liegt ein Fall zugrunde, in dem ein Privatunternehmer als Kläger gegenüber der Tierseuchenkasse als Beklagte einen Erstattungsanspruch für Tierkörperbeseitigung erhob. Ein Zweckverband (ZTA) hatte die Übernahme der öffentlichen Tierkörperbeseitigungspflicht öffentlich ausgeschrieben. Die Ausschreibung erfolgte als Dienstleistungskonzession im Rahmen eines „freiwilligen Vergabeverfahrens, angelehnt an die VOL/A“ (Rz. 2 des Urteils). Die Klägerin nahm an der Ausschreibung teil und erhielt den Zuschlag.
Für die Beseitigung durfte die Klägerin Entgelte verlangen. Sofern diese ihren Aufwand nicht deckten, konnte sie unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen von der Beklagten Ersatz verlangen. Einen Antrag auf Erstattung wies die Beklagte zum Teil zurück, u.a. weil das Geschäftsführergehalt der Beklagten zu kürzen sei. Zur Begründung führte sie aus, dass es sich vorliegend um einen Auftrag im Sinne der VO PR 30/53 handele. Aufgrund der Monopolstellung der Klägerin sei ein Marktpreis nicht gegeben, so dass ein Selbstkostenpreis nach den LSP zu ermitteln sei.
2. Ausführungen des Gerichts zum öffentlichen Preisrecht
Im Ergebnis verurteilte das VG die Beklagte zur Erstattung der geltend gemachten Aufwände. Die Ausführungen zur VO PR sind recht knapp und werden hier mit Wortlaut wiedergegeben (Rz. 39 des Urteils):
„Soweit sich die Bevollmächtigten der Beklagten auf die VO PR Nr. 30/53 beruft, ist nach Ansicht des Gerichts bereits fraglich, ob diese für Leistungen, die in einem Vergabeverfahren vergeben werden, überhaupt anwendbar ist. Doch selbst bei Bejahung der Anwendbarkeit geht die Kammer davon aus, dass vorliegend ein Marktpreis nach § 4 Abs. 1 der Verordnung vorliegt. Im Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 16. Juli 2014 wird festgestellt, dass für die Beseitigung (…) ein Markt besteht (Rn. 69 bis 77, 199 bis 202). Dies wird im konkret vorliegenden Fall dadurch bestätigt, dass sich mehrere Unternehmen an der Ausschreibung des ZTA beteiligten. Insoweit ist ein Markt eröffnet. Weiterhin ist die Möglichkeit, einen verkehrsüblichen Marktpreis feststellen zu können, Voraussetzung für das Vorliegen eines Marktpreises im Sinne des § 4 Abs. 1 VOPR Nr. 30/53 (BayVGH, U.v. 06.11.2014, 22 B 14.175 – juris Rn. 57). Ein Marktpreis muss hierfür ein in unbeeinträchtigtem Spiel von Angebot und Nachfrage nach wettbewerblichen Kriterien gebildeter Preis sein. Dies ist angesichts der mehreren Bewerber im Vergabeverfahren des Zweckverbandes anzunehmen. Somit ist der marktgerechte Preis durch das Vergabeverfahren ermittelt worden.“
3. Anmerkungen
a) Anwendbarkeit der VO PR 30/53 auf „Leistungen, die in einem Vergabeverfahren vergeben werden“
Die Zweifel des Gerichts, ob das öffentliche Preisrecht auf Leistungen, die in einem Vergabeverfahren vergeben werden, anwendbar ist, sind unbegründet. Nach § 2 Abs. 1 VO PR 30/53 unterfallen öffentliche Aufträge der Verordnung, wenn sie Aufträge des Bundes, der Länder, der Gemeinden und Gemeindeverbände oder der sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts sind. Es kommt nicht darauf an, in welchem Verfahren sie vergeben werden. Letztlich verweisen auch Ziff. 5 b) des Ersten Runderlasses zur VO PR von 1953 und Ziff. 18 der Richtlinien zur VO PR von 1955 auf Vergabeverfahren nach der VOL/A, wenn es um die Ermittlung eines Marktpreises im Sinne des § 4 VO PR 30/53 geht.
Allerdings ist vorliegend der Begriff des öffentlichen Auftrags im Sinne der VO PR 30/53 entscheidend. Dieser Begriff ist weder in der VO PR noch in Runderlass oder den Richtlinien definiert. Auch der vergaberechtliche Auftragsbegriff nach § 103 GWB findet für die VO PR 30/53 keine unmittelbare Anwendung, da er auch Bauleistungen zum Gegenstand hat. Öffentliche Aufträge im Sinne der VO PR 30/53 sind alle gegenseitigen Verträge, in denen die Erbringung von Leistungen gegen Entgelt vereinbart wird (Michaelis/Rhösa, Preisbildung bei öffentlichen Aufträgen, Band 1, § 2 VO PR, S. 3). Konzessionen sind nicht erfasst, da der Konzessionsnehmer im Gegensatz zum Auftragnehmer das Entgelt nicht vom Konzessionsgeber erhält, sondern von Dritten erwirtschaften muss.
Nach den Feststellungen des VG handelt es sich bei dem Gegenstand der streitgegenständlichen Ausschreibung um eine Dienstleistungskonzession. Allein anhand der Sachverhaltsangaben aus dem Urteil kann nicht abschließend beurteilt werden, ob das VG dies zu Recht angenommen hat. Entscheidend ist die Frage, ob mit der Verleihung des Nutzungsrechts an den Kläger der wesentliche Teil des Betriebsrisikos als „Verwertungsrisiko“ übergegangen ist. Es käme durchaus in Betracht, dass mit dem Erstattungsanspruch gegen die Beklagte gerade dieses Verwertungsrisiko nicht besteht. Sofern eine Konzession vorliegt, ist der streitgegenständliche Vertrag jedoch kein öffentlicher Auftrag im Sinne der VO PR 30/53.
b) Vorliegen eines Marktpreis nach § 4 Abs. 1 der Verordnung
Das VG geht ferner davon aus, dass selbst bei Bejahung der Anwendbarkeit der VO PR ein Marktpreis nach § 4 Abs. 1 der Verordnung vorläge. Dazu muss das Gericht zunächst eine Marktgängigkeit im Sinne des § 4 VO PR 30/53 feststellen. Dies gelingt dem Gericht überzeugend mit dem Verweis auf eine Entscheidung des EuGH (Rs. T 309/12), nach der für die streitgegenständlichen Leistungen ein allgemeiner Markt besteht. Darüber hinaus – auch darauf weist das Gericht zu Recht hin – entsteht im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung ein besonderer Markt, wenn dadurch ein Wettbewerb mehrere Bieter geschaffen wird (Michaelis/Rhösa, a.a.O. § 4 VO PR 30/53, S. 7).
Auf das Argument der Beklagten, aufgrund der Monopolstellung der Klägerin sei ein Marktpreis nicht gegeben, geht das Gericht zu Recht nicht weiter ein. Gegen eine Monopolstellung spricht bereits, dass es in der öffentlichen Ausschreibung mehrere Angebote gegeben hatte.
Das zweite Kriterium für einen Marktpreis ist nach § 4 Abs.1 VO PR 30/53 die Verkehrsüblichkeit des Preises. Kommt auf einem allgemeinen Markt kein objektiver Marktpreis zustande, ist nach überwiegender Meinung im Preisrecht der Preis verkehrsüblich, der den der jeweilige Auftragnehmer beim Verkauf seiner betriebssubjektiven Leistungen an andere Auftraggeber allgemein und stetig erzielt („betriebssubjektiver Marktpreis“, vgl. nur: Hoffjan/Mengis, ZfBR 2017, 439 (442)). Die Stetigkeit der Preisbildung setzt mehrere Umsatzakte voraus.
Fraglich ist, ob die Stetigkeit des Preises auch für Preise gilt, die auf einem besonderen Markt als Wettbewerbspreis gebildet wurden. Das VG stellt leidglich darauf ab, ob der Preis „in unbeeinträchtigtem Spiel von Angebot und Nachfrage nach wettbewerblichen Kriterien“ gebildet wurde. Dies sei angesichts mehrerer Bewerber im Vergabeverfahren des Zweckverbandes anzunehmen.
Hiergegen wird in der Literatur von gewichtiger Stimme der Einwand erhoben, ein Wettbewerb allein sei kein Nachweis der Verkehrsüblichkeit. Bereits nach Ziff. 5 b) des Ersten Runderlasses zur VO PR 30/53 müsse der Wettbewerb auch alle ausreichenden Garantien für ein ordnungsgemäßes Zustandekommen der Preise geboten haben. Der Nachweis der Stetigkeit sei daher auch für im Wettbewerb ermittelte Preise erforderlich (H.P. Müller, NZBau 2011, 720 (723); Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller/Waldmann, Preise und Preisprüfungen, 8. Auflage, § 4 VO PR 30/53, Rz. 70 f.)).
Die überzeugenderen Argumente sprechend aber gegen die vorgenannte strenge Auffassung. Soweit der Wettbewerb der Ausschreibung keine Hinweise auf einen störenden Einfluss auf die Preisbildung aufweist, bildet sich ein „besonderer Marktpreis“, für den es keinen weiteren Nachweis einer Stetigkeit bedarf. Bei funktionierendem Wettbewerb auf dem besonderen Markt kann davon ausgegangen werden, dass der Wettbewerbsdruck dafür sorgt, dass verkehrsunübliche Renditen nicht erzielt werden können. In diesem Fall besteht daher keine Gefahr für den Preisstand. Für eine Preisprüfung ist deshalb auch kein Raum, es sei denn es gibt nachweislich Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Preisbildung (im Ergebnis auch: R. Müller, Preisgestaltung bei öffentlichen Aufträgen, 3. Aufl. 1993, S. 46 f.; vertieft: Greiffenhagen, Programmatische Überlegungen zu einer möglichen Reform der Preisverordnung (Juni 2014), S. 16 ff.).
Vorliegend hatte die Beklagte nun aber interessanterweise genau derartige Zweifel an der Preisbildung geäußert. Es habe nämlich an Transparenz gefehlt, u.a. weil es die Möglichkeit einer unzulässigen Mischkalkulation gegeben habe (Rz. 26 des Urteils). Mit diesem Punkt setzt sich das VG erst bei Ausführungen zu den vergaberechtlichen Grundsätzen der Ausschreibung auseinander (Rz. 51 (54) des Urteils). Einen Verstoß gegen vergaberechtlichen Grundsätze vermochte das Gericht u.a. nicht zu erkennen, weil die Möglichkeit einer Mischkalkulation zwar vorhanden war, sie schien „jedoch nicht in krassem Ausmaß angewandt worden zu sein“ (sic!). Es kann an dieser Stelle dahin gestellt bleiben, ob ein Verstoß gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot verneint werden kann, wenn davon nicht im krassen Ausmaß Gebrauch gemacht wird. Jedenfalls für eine preisrechtliche Überprüfung des Vertragspreises als Marktpreis im Sinne der § 4 VO PR 30/53 hätte hier eine weitere Feststellung der Verkehrsüblichkeit stattfinden müssen, wäre es darauf angekommen.
4. Fazit
Im Ergebnis kam es nicht auf das Preisrecht an, da eine Konzession vorlag. Die Ausführungen des VG sind vielleicht deshalb oberflächlich und gehen an der Sache vorbei. Zur Festigung der Dogmatik des Preisrechts trägt das VG jedenfalls nicht bei.
Michael Singer Stand der Novellierung der VO PR 30/53 und LSP
Beim 1. Deutschen Preisrechtstag am 3. November 2016 in Köln wurde bereits ein Konsultationsprozess angekündigt, der jetzt abgeschlossen ist, wie Prof. Hoffjan in einem Beitrag für die August-Ausgabe 2017 der ZfK (Zeitung für kommunale Wirtschaft) berichtete.
Auf dem in Düsseldorf stattfindenden Anwendertreffen Preisrecht äußerte sich demnach Hans-Peter Müller, der im BMWi die laufende Novellierung des Preisrechts bei öffentlichen Aufträgen verantwortet, zum derzeitigen Stand.
Im Rahmen der erwähnten Konsultation erfolgte eine Abstimmung vornehmlich mit den Bundesressorts, den Verbänden, darunter VKU und BDEW, sowie den Preisbildungs- und Preisüberwachungsstellen. Einigkeit bestand darin, dass die Verordnung als notwendig und sinnvoll und als eigenständiges und unabhängiges Regelwerk gesehen wird, die es zu erhalten gilt. Partiell wurden Änderungen angeregt. Diese betrafen etwa die Aktualisierung der Gesetzesgrundlage und den Nachweis von Marktpreisen.
Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des öffentlichen Preisrechts auf die Einbeziehung von sich mehrheitlich im öffentlichen Besitz befindlicher, aber privatrechtlich organisierter Auftraggeber wurde jedoch abgelehnt. Die Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf mittelbare Leistungen bei wesentlichen Unterauftragnehmeranteilen wird in der aktuellen Novellierung der Verordnung aber wohl zumindest in der bestehenden Form möglich bleiben.
Es ist nun geplant, im Rahmen einer internen Arbeitsgruppe konkrete Vorschläge auf Basis der Konsultation zur formulieren. Danach wird das BMWi die hausinterne Abstimmung bezüglich erforderlicher Anpassungen vornehmen. Genaueres wird man frühestens zum Jahresende 2017 wissen.
Über den weiteren Fortgang werde ich hier und auf http://www.preisrecht.info berichten - möglicherweise gibt es auch bereits am 2. Deutschen Preisrechtstag am 14.09.2017 in Bonn Neuigkeiten. Wenn Sie am Preisrechtstag teilnehmen wollen, können Sie sich hier anmelden: http://www.preisrechtstag.de

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