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公JingNing 益Zhang 律师服务在商业银团贷款中的作用
  由于具有更加审慎地评估风险,有效地避免无序竞争和降低贷款管理成本的优势,国际银团贷款正在国际资本市场中发挥日趋重要的作用。处于发展和动荡、规范和整合中的中国银行业,不仅关注着联手国际银团的商机,并且逐渐引入银团贷款的融资机制,以期减少因利率和贷款条件的降低引致同业之间的恶性竞争,避免全行业预期利润损失的风险。
  银团贷款涉及广泛的法律问题。除一般贷款中双方的权利义务内容外,更为复杂的是协调银团成员的主体独立性和行为统一性的关系,建立信息灵敏的风险预警和快速反应的防范机制;在国际银团贷款中,更涉及外汇管理、货币政策、避税安排、法律冲突规范等等。因此,银团贷款的引入和发展,构成了法律服务需求的市场,并成为律师行业介入和发展的高端项目之一。
  Ⅰ。律师提供银团法律服务的地位
  由于贷款风险的单向性,需要律师提供法律服务的一方,通常是银团即贷款人方面,相比之下,借款人方面更为关心的是银团贷款金额、币种、利率、期限、费用负担等实质性条件。
  在以银团或其经理行名义委托律师的情况下,无论银团是否最终将聘请律师的费用转嫁给借款人承担,律师均将银团作为服务对象。律师需要将银团作为统一的整体看待,一般只通过经理行向委托人负责,应当尽力避免与任何一个成员行发生联系,否则不仅律师可能感到疲于奔命,无所适从,而且被动介入银团成员行的利益冲突,可能使律师陷入尴尬境地。
  律师可能被要求承担以下事务:
  1。律师以独立第三方名义出具经过审慎调查和分析的《法律意见书》,以及在银团贷款成立后对于借款人提款权的《确认书》。
  2。根据银团的要求,参与与该项银团贷款相关的会议或谈判,答复银团成员行通过经理行提出的关于中国法律问题的咨询,并可能被要求针对某项法律问题发表正式的意见或出具书面的文件;
  3。国际银团贷款如果选择外国法律作为准据法,在经理行主持之下,与其他成员行聘请的外国法律专家讨论冲突规范问题,寻求解决方案;
  4。根据银团的要求,代拟与该项银团贷款相关的法律文件,包括前期的《信息备忘录》、《保密声明》,以及实质性的《银团贷款合同》、《抵押合同》、《质押合同》、《保证合同》文本,及所附加的关于履行、结算、通知等事项的格式文件;
  5。参与在中国境内办理抵押物登记、外债备案登记、文件译本公证等事项;
  6。贷款后期管理和风险控制中的各项法律事务。
  Ⅱ。律师审慎调查和分析是组织和参与银团贷款的重要依据
  1。律师审慎调查和分析的作用
  由于银团贷款可能受到法律地位、法定条件、产业政策、社会环境、经济景气、行业特征等众多因素的影响,作为银团组织者的牵头行,可以委托律师作为独立第三方的专业人员,对于贷款项目、借款人、担保条件进行客观、审慎的调查,并据此对于银团贷款的法律风险进行评估。
  牵头行通常会将律师出具的《法律意见书》提供给可能参加银团的银行,以此取代传统的《销售备忘录》(Selling Memorandum)中篇幅冗长的介绍性甚至被理解为担保性的文字,既满足这些银行详尽了解背景的需求,增加这些银行对贷款和担保合法有效的信心,同时又避免了因牵头行涉嫌对银团参加行施加影响和诱导,而使其自身面临法律责任或道义风险。虽然有些国家和地区已经立法禁止牵头行附加“否认责任声明”条款,但由于律师出具的《法律意见书》系独立第三方的专业意见,中国现行法律并不认为牵头行需要对《法律意见书》中的任何记载或表述承担责任。
  2。律师审慎调查和分析的责任
  上文所述的牵头行免责声明,无疑将责任转嫁给独立承担审慎调查和分析事务的律师。外资银行尤其强调和重视律师的独立责任,而目前我国银行业的商业意识有待提升,尚未对律师的独立责任和作用引起足够的重视。
  律师出具的《法律意见书》必须坚持客观至上的宗旨。对于经过审慎调查证实的事项,需要以完整、准确、严谨的语言表述在《法律意见书》中,绝不能提供任何虚假或错误的信息,或者误述或遗漏,一旦因此误导银团成员行作出决定并蒙受损失,不仅律师服务机构将要承担赔偿责任,甚至将在特定范围内造成行业性的灾难。
  律师出于法律专业工作者的自我保护意识,必要时应当在《法律意见书》的表述中,作出保留或免责的声明或提示,以防止责任的无限化。律师只能承诺在现实许可及可能调查的范围内,忠于客观事实;在对于法律条款作通常理解的情况下,提出分析意见。在任何情形之下,律师作出的结论不应当突破形式和表面真实的限度,对于超过律师可能认识范围的诸如某项法律文件签署的真实性,或者未经披露的潜在不利因素等,均应当明确排除在律师责任的范围以外。所幸律师业发达的西方前辈和同行,为降低职业责任风险,创造了许多逻辑巧妙、用语严谨的经典免责表述,可以套用。
  Ⅲ。银团贷款合同的主要条款
  全部银团贷款的法律文件中,《银团贷款合同》处于核心的重要地位。
  以英国法律为基础,新加坡、香港地区比较成熟的合同文本提供了很好的借鉴,惟需考虑不违背中国法律禁止性条款和诸如外汇管制等限制性条件,进行必要的修正。在以各方习惯接受的方式概述银团贷款背景后,其主要条款包括:
  1。贷款合同中用语的定义和解释;
  2。贷款条件,包括贷款金额、币种、用途、利率和期限,以及银团成员行各自承担贷款的比例;
  3。贷款的先决条件,包括借贷双方签约时需要并已经满足的条件,分期提款时,并应当包括借款人每次提款均应满足的条件;
  4。提款安排,包括不可撤消的提款通知,提前提款、推迟提款的申请;
  5。取消贷款,包括强制性取消贷款和自愿取消贷款的情形;
  6。利息支付,包括计息周期和付息日,利息的结算方式和逾期复利的计算;
  7。还款安排,包括还款日,还款通知和本金的结算方式,银团成员行按承担贷款比例受到清偿;
  8。提前还款,包括提前还款的申请或通知,重新提款的限制,提前还款的本金和利息金额,弥补调期利息损失;
  9。推迟还款,包括推迟还款的申请,银团对推迟还款申请的答复,推迟还款的条件和担保;
  10。声明和保证,包括借款人对于其法律地位,适当授权、贷款项目资料以及提交的会计报告和报表等披露信息真实、完整的陈述;
  11。借款人承诺,包括对于履行银团贷款合同的承诺,及时准确披露信息的承诺,以及对于任何不能预期事件导致责任的承诺;
  12。银团对于贷款的监管,包括银团监管权限,贷款资金支付和转移的控制;
  13。保险,包括借款人对于贷款项目资产的投保险种、金额和指定银团成员为受益人,保险费用的承担,保险赔偿金等收益的支配和用途;
  14。担保,包括银团贷款项下从合同提供的保证、抵押、质押等,从合同与主合同效力的关系,以及需要重新或补充担保的情形;
  15。抵销权,包括直接抵销和对第三人债权抵销,银团成员行自主抵销和通知程序,对于借款人抵减债务的限制;
  16。债权行使,包括银团成员行分别或共同行使债权的方式和受偿比例;
  17。违约责任,包括违约行为的情形及救济手段,交叉违约、预期违约的情形及纠正措施,银团成员行宣布贷款提前到期的条件;
  18。赔偿责任,包括对违约行为造成损失的赔偿情形和范围,因借款人违约导致银团提前解除合同的赔偿责任,因借款人提前或推迟还款可能导致银团成员行受到掉期(swaps)等衍生交易中的损失赔偿责任;
  19。成本和费用,包括营业税、所得税的承担,额外税费的负担,银团贷款成本的项目和负担,银团实现债权费用的项目、负担和追索;
  20。银团,包括银团成员行之间的关系协调,银团成员行义务的独立承担和分担,银团组织和决策机制;
  21。代理行,包括代理行的指定、辞职和变更,代理行的地位和义务豁免,代理行的职责范围和免责范围;
  22。债权转让,包括银团成员行之间的债权转让,银团贷款资产的出售和证券化;
  23。贷款档案,包括贷款档案项目,档案保管责任和期限;
  24。通讯方式,包括银团贷款合同缔约各方的法定地址,信息传达方式和送达效力,传真、电子文本和网络通讯的效力;
  25。准据法,包括选择适用的法律,法律来源和文本;其中,受到国际金融中心伦敦、纽约、新加坡、香港的影响,普通法系在银团贷款法律方面比较成熟和完善,通常具有代表性的英国法律会成为国际银团贷款准据法的首选,而国内银团贷款则一律应当适用中华人民共和国法律;
  26。争议解决方式,包括选择仲裁或诉讼,仲裁或诉讼的管辖;
  27。合同非法或无效,包括合同非法的情形和解除机制,合同无效或被撤销情形下准据法条款和争议解决方式的适用;
  28。附则,包括合同生效时间或条件,语言、文本及效力,附件及效力。
  Ⅳ。解决银团内部利益冲突的机制
  律师为银团贷款项目提供服务,可能遇到许多一般贷款中未曾涉及的法律问题,而其中最为突出,具有特点和尤其复杂的,是银团成员行之间的利益冲突。
  1。银团成员行受到制约的冲突因素
  由于任何银团成员行可能受到其内部制度、信贷政策的限制,要求并必需保持银团贷款合同与其内部制度、信贷政策的协调和衔接,在国际银团贷款中,各成员行所在国法律之间的冲突,以及不得违反或规避本国法律的公认准则,使银团成员行可能受到的制约更加具有强制意义。因此,承担法律服务的律师可能需要设计游刃于不同规范之间,适于妥协、变通的表述方式。
  在某些银团贷款项目中,由于银行业绩考核指标的驱动,银团成员行可能在负债和中间业务市场份额的分配上,与经理行或其他成员行存在利益冲突。如果同样按照银团成员行承担贷款比例分配,则相应需要设计相当繁琐复杂的运行机制,因而降低了银团贷款在效率方面的优势。
  2。银团成员行的风险防范行动
  根据银团贷款的经济学定义,银团成员行因统一完成经营行为而丧失商业上的独立性,但仍然保持财产上、法律上的独立性。如果将银团成员行之间的关系,理解为连带的权利和义务,则意味着任何一个成员行需要为其他成员行的承诺承担风险和责任,则显然削弱了银团贷款在分散风险方面的优势。通常情况下,银团成员行希望强调相互之间的权利是分割的,义务是独立的,每个成员行均在自身承诺的期限和金额的范围内承担责任,并在自主决定的时机和方式的条件下行使债权。
  但是,银团的债权、担保权在法律和契约意义上是一个整体,银团成员行需要行使抵销等交叉请求权、担保权或者诉权,采取防范行动实现自身权利时会受到来自法律与合同的制约。于是,在允许任何一个成员行独立采取行动的情形下,必须遵循不得使其他成员行面临或陷于不利的原则,因而需要建立权利保留的机制,例如可以表述为:
  §贷款人可以分别或共同行使债权。贷款人分别行使债权的,代理行应当根据贷款人的要求,提供相关文件和资料;贷款人共同行使债权的,应经过银团会议决议,代理行可以代表其他贷款人行使债权;
  §部分贷款人单独行使债权的,视为其他尚未行使债权的贷款人保留权利。行使债权的贷款人主张抵销或优先受偿的财产或权益,应当遵循按比例清偿的原则,保障其他贷款人与承担贷款比例相应的份额。
  以下表述则适用于各种不同的情形:
  §贷款人主张抵销而取得借款人、保证人的存款或债权后,应当按贷款人承担贷款比例分配清偿,但其他贷款人书面明示放弃该抵销权的除外;
  §分别行使债权的贷款人依据法律和本合同提起诉讼,取得借款人、保证人的财产权益,超过该贷款人按承担贷款比例应得本息份额的部分,应当由其他贷款人按承担贷款比例分配清偿;
  §分别行使债权的贷款人依据法律和本合同提起诉讼并主张抵押物的优先受偿权,其主张份额不得超过自身承担贷款的比例。
  为维护和协调银团的一致性,任何一个成员行采取行动,应当承担事前或事后有效通知其他成员行的义务。
  3。银团成员行对外转让贷款债权
  由于银团贷款债权的整体性,任何银团成员行对成员行以外的银行转让债权,虽然在法律和契约意义上不会实质地影响到其他成员行的利益,但传统上银团贷款合同均对于成员行转让贷款债权设置了程度不同的限制,以维护银团组织及合同条款的稳定性。
  按照商业银行的考量标准,银团贷款的风险权数(Risk Weights)和信用换算系数(Credit Conversion Factors)比较高,某些银行需要通过将贷款资产出售给其他银行或者证券化交易的方式,从资产负债表中剔除银团贷款,以达到《巴塞尔协议》要求达到的银行资本充足率,因而贷款资产出售和证券化逐渐成为风险防范的发展趋势。如果对银团贷款债权赋予自由转让的功能,显然对于为银团贷款项目提供服务的律师,在金融知识和综合能力方面提出了更高的要求。
公JingNing 益Zhang 关于国有企业产权界定的问题
  产权清晰的关键在于进行准确的产权界定。当前,在理论和实际部门中,甚至在一些重要岗位的领导同志思想中,对国有企业的产权界定问题尚有一些模糊和有害的认识,对此有必要详加澄清。
  问题之一是国有企业积累的性质
  在财政实行统收统支,企业流动资金由国家拨给的时期,不存在这个问题。改革以后,为了落实企业自主经营权,加强企业扩大再生产能力,除原来国拨流动资金完全留给企业使用以后不再拨给外,国家还允许将税后利润中一部分留给企业,形成企业积累,作为企业自有资金以敷生产经营中的流动资金之需。很显然,企业积累的性质本属于出资人的利润,只是留给企业使用而已,并不能因此而改变积累的性质和权利归属。如果企业积累不归属于出资人所有,而归企业所有,世界上怎么会出现百万富翁、亿万富翁呢。天下之大,恐怕也没有这个道理。最简单的事实是,当企业终止清算后,其一切剩余财产都要向各出资人分配,不会有“企业”的份额。
  问题之二是国有企业以借贷资金形成的资产其所有权应属于
  在实行“拨改贷”之前,人们对此的认识本来不成问题,但在实行“拨改贷”之后,却有一部分同志认为,企业向银行贷款,用税后自有资金偿还贷款本息后,贷款形成的资产其所有权应归属企业,而不应再归属国家。这部分资产不是用国家的初始投资形成的,国家不应对此主张所有权。这种主张的理由表面看起来似乎很充分,实则不然。
  首先,“拨改贷”只是改变了原来预算内国家投资拨款的方式和渠道,并没有改变这种投资的性质,其性质仍属国家投资只不过是投资渠道发生了变化,即由原来直接拨给企业改为先拨入银行再由银行借给企业,由银行监督使用。
  其次,银行之敢于将大笔基本建设贷款借给企业,一来这是国家计划的安排,二来是因为企业有一定财产。当企业将来无力还贷,贷款成为死帐时,银行还可以按照国家的有关规定冲销。这是一种没有担保的“担保”,“担保”人就是国家,“担保”物就是国家的投资。再者,如果企业不是国有企业,银行也不会将预算内基本建设贷款借给企业。
  再次,我们都知道企业法人要以其全部财产对外承担民事责任。当贷款到期银行追索贷款本息时,其追索权指向的目标是企业的全部财产,并不区分哪些是出资人的初始投资形成的资产,哪些是企业用银行贷款形成的财产,哪些是企业积累的财产,通统在追索范围之内。所幸的是,国家作为投资人,只以其初始投资为限承担有限责任。这就是现代企业制度有限责任制的优越性。投资人只以其出资额为限承担有限责任,却又便于企业财产即投资人财产的无限增大。如果企业用贷款形成的财产之所有权归属企业,那么法律就应规定企业只能用企业“自己的财产”偿还贷款本息,而不能动用投资人的初始投资。这且不论企业有没有自己的财产,恐怕首先要讨论法律还要不要和能不能规定企业法人以其全部财产对外承担民事责任了。对此,结论是不难做出的。
  最后,“法人所有权”有无可能实际操作的问题。
试问:“法人所有权”的权利主体为谁?是法人企业,还是企业职工,或是企业厂长、经理?如果是企业自身,那么在企业存续期间,尚可处理;企业终止后企业法人所有的财产如何处理?如果权利主体是企业职工,那么职工并无一分钱投入,何来财产所有权?如果权利主体是企业法人的法定代表人(厂长、经理),那么他们也无一分钱投入,又何来所有权?厂长、经理等,不外乎任命、聘任、选举产生,难道这些方式可以给厂长、经理带来
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财产所有权吗?如果是这样的话,民法中关于财产所有权取得方式的规定就需要彻底修改了。所以,不仅国有企业不存在“法人所有权”,其他所有制企业,其他形式的企业也不存在“法人所有权”。现代企业制度要求企业必须有明确的出资人,法律只承认出资人的所有权,而不能承认所谓法人所有权。
  结合国有企业产权制度改革来说,笔者并不反对在一定程度、一定范围内允许私有制存在,这在今天已是不可避免的事实。国家不仅不应禁止、限制,还应加以鼓励和适度扶持。但主张将国有财产私有化是毫无道理的,企业职工也好,企业也好,你没有一分钱投入,凭什么将他人的财产“改造”为自己的财产呢?如果国家财产拍卖,你出资买走,只要拍卖人是合法地拍卖这当然可以。但决不能以改革为名,毫无道理又毫无代价地将国家财产变为私有。这与其说首先是一个立场问题,倒不如说首先是一个公理问题。因为,反过来国家也不能毫无代价地把公民个人的财产变为国家所有。法律对各种所有权应同等保护,只要这些所有权是宪法、法律所承认的。
公JingNing 益Zhang 对政府行为合法性的思考
某省A市人民政府召开常务会议,作出确认1996年工商登记为“民营企业的”的B厂的“企业性质一直是全民所有制企业”和“该厂1996年所拥有的全部净资产均应为国有资产”的决定。对此决定,B厂不服,该厂原法定代表人陈某以该厂的名义向省高级人民法院提起了行政诉讼。
  《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”A市人民政府的上述行为是否合法呢?人民法院如何确定政府的某项行为是合法还是违法?
  根据行政法学的原理,行政行为合法必须具备三个基本要求:主体合法、内容合法、程序合法。所谓主体合法,是指行为主体应是行政主体,且享有作出相应行为的法定权限;所谓内容合法,是指行为证据确凿,适用法律规范性文件正确,且无滥用职权的情形;所谓程序合法,是指行为的方式、步骤、顺序、时间等符合法定要求,无违反法定操作规程的情形。
  以此三项标准衡量A市人民政府的上述行为,其是否合法呢?对此,该市人民政府在行政诉讼中负有论证和举证的责任,如果不能以充分的证据和法律规范性文件论证其行为具备上述三个要件,人民法院即应否定其行为的合法性,从而判决撤销该行为。
  一、A市人民政府是否具有确认企业经济性质和界定企业资产产权的法定职权?
  关于政府与政府部门具有确认企业经济性质和界定企业资产产权的职权,A市人民政府没有提供出任何法律、法规的根据。据查,有关此种职权的根据有三项行政规章:(1)国家国资局、财政部、国家工商局1991年3月26日公布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》;(2)国家国资局1993年12月21日发布的?29?《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》;(3)国家国资局1994年11月25日发布的《集体企业国有资产产权界定暂行办法》。
  第(1)项规章第5条规定:“企业国有资产所有权界定工作由国有资产管理部门组织实施”;第19条规定:“全民所有制单位与集体所有制单位或其他所有制单位、个人之间发生涉及国有资产所有权的争议与纠纷,全民所有制单位提出的处理意见要经本级或上级国有资产管理部门审核同意后,与有关当事人协商解决;协商解决不了的,按照国家有关司法程序处理。”
  第(2)项规章第24条规定:“国有资产产权界定工作,按照资产的现行分级分工管理关系,由各级国有资产管理部门会同有关部门进行”;第31条规定:“全民所有制单位与其他经济成分之间发生产权纠纷,由全民单位提出处理意见,经同级国有资产管理部门同意后,与对方当事人协商解决,协商不能解决的,依司法程序处理。”
  第(3)项规章第22条规定:“各级国有资产管理部门是产权界定的主管机关,国有资产管理部门应会同有关部门负责组织实施产权界定工作。”
  根据上述规章规定,产权界定是国资管理部门的职权,最终处理产权纠纷则属于司法部门的职权。法律、法规和规章均没有授予地方人民政府界定产权和处理产权纠纷的职权。
  二、A市人民政府确认B厂经济性质和界定该厂资产产权行为的内容是否合法?
  关于确认企业经济性质和界定资产产权的证据,根据有关规范性文件的规定,主要应该是企业开办时原始注册资金来源的证据(因为企业产权界定的基本原则是:谁投资,谁所有,谁拥有产权)。A市人民政府在作出确认B厂性质和界定其资产产权行为时,恰恰缺少国资原始的证据。
  关于法律规范性文件的适用,根据一般法理,其正确适用主要有四项要求:一是要有针对性,不能张冠李戴;二是应具有全面性,不能断章取义,三是把握位阶性,不能适用与高层级法律规范相抵触的低层级法律规范;四是注意有效性,不能适用已失效或尚未生效的法律规范。A市人民政府在确认B厂经济性质和界定其资产产权的行为中,没有适用任何法律、法规,仅适用了国家国资局1993年发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》中第8条第1、3、5款和国家国资局、财政部、国家工商局1991年发布的《企业有国资产所有权界定的暂行规定》中第8条第2款,这种适用在全面性和针对性上是存在问题的,因为第(1)项规章对于本案最重要、最相适应的条款是第4、24、31条。第4条规定产权界定的“谁投资,谁拥有产权”的原则;第24条规定国资管理部门会同有关部门进行产权界定工作的职权;第31条规定产权纠纷的最终司法处理程序。但A市人民政府对这些条款均不予适用,仅适用了第8条,而第8条规定的是关于全民所有制企业的产权界定的办法,其适用前提应是企业性质已经确定。在企业性质本身存在争议的情况下,适用这些条款显然缺乏针对性,解决争议的有针对性的条款恰恰应该是第4、24、31条。A市人民政府适用的第(2)项规章也存在同样的问题:其只适用了规定全民所有制企业国有资产界定的第8条,而未适用授权国资管理部门负责产权界定工作的第5条,规定产权界定原则“既要维护国有资产所有者的合法权益,又不得侵犯其他资产所有者的合法权益”的第6条以及规定产权纠纷最终解决司法程序的第19条。
  关于行政行为内容合法,还有一个正当行使职权,不滥用职权的要求。所谓滥用职权,通常指目的不当、以权谋私、不考虑相关因素、考虑不相关因素、反复无常和不作为、故意拖延等情形。在本案中,A市人民政府的行为存在反复无常的情形:1995年10月25日,A市人民政府第九次常务会议曾作出决定,将B厂转为民营科技企业,并责成工商行政管理机关立即重新办理工商登记变更手续。不到两年时间,在该企业的投资构成等基本条件并未发生根本变化的情况下,市政府又通过常务会议,确认B厂为全民所有制企业,责令工商行政管理机关再次变更自己原责令其所进行的变更。根据行政法学的一般原理,行政机关对特定行政相对人作出的授益行政行为,一般不得随意改变。即使该行为有某种轻微违法或不当,且对行政机关导致了某种不利,只要行政相对人没有过错,行政机关就不得改变该行为。当然,行政行为如果严重违法、越权、或给社会公益造成损害,行政机关是可以而且应该自己改变或撤销已作出的行为的,但是如果此种改变或撤销导致了相对人利益的损害,行政机关应该给予没有过错的相对人以适当的补偿。
  三、A市人民政府的行为是否符合法定程序?
  因为法律、法规没有授予地方人民政府确认企业性质和界定企业资产产权的职权,因而也就没有规定地方人民政府实施此种行为程序。
  不过根据地方组织法和有关规章(如国家国资局1997年发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》)的规定以及行政法学理论,解决企业性质和产权争议在程序上还是有规则可循的:
  (1)由国资管理部门组织界定;
  (2)如国资管理部门的界定不适当,政府可以变更或撤销;
  (3)在国资管理部门进行产权界定或之后政府改变其产权界定行为的过程中,均应听取利害关系人的意见,如利害关系人要求,最好召开听证会,组织听证、质证;
  (4)如产权界定发生争议,应先由全民所有制单位提出处理意见,经同级国资管理部门同意后,与对方当事人协商解决,协商不能解决的,再向人民法院提起诉讼,通过司法程序解决。
  显然,A市人民政府的行为没有遵循上述程序。
  当然,以上分析只是对A市人民政府行政行为合法性的分析,并非对B厂经济性质和资产产权的界定意见。企业性质和产权界定是个民法问题,而非行政法问题。不过,在本案中,民法问题和行政法问题相互交织、相互关联。虽然从理论上将二者拆开,由当事人通过行政诉讼解决行政争议,再通过民事诉讼解决民事争议是可行的。但较好的解决途径恐怕应该选择行政附带民事诉讼的办法,人民法院在审查行政行为合法性的基础上接着对企业资产产权进行界定和对企业性质予以确认,而不宜在行政诉讼之后再转入民事诉讼。
  关于企业资产产权界定和企业性质认定的标准,我国目前尚没有明确的法律法规规定。根据邓小平理论和中共十五大精神,以及有关规章和国家政策的规定,有几条原则可以和应该予以考虑:
  (一)有利于企业的进一步发展和效率、效益的提高;
  (二)符合经济体制改革的目标和方向;
  (三)尽可能体现公平合理的原则,把企业性质认定和资产产权结合起来:将某一企业认定为“国有企业”,但其资产可以界定为国有、集体、个人若干成分;将某一企业定为私营企业,其资产亦可界定为个人、集体、国有若干成分(个体、私营企业在戴“红帽子”时享受的种种特别待遇,如当地政府给予为一般企业不能享受的减免税待遇,无偿使用土地或其他资源的待遇,政府为其担保而获得优惠贷款等,企业通过这些特别待遇形成的资产应界定为国有资产)。在很多情况下,将某一企业定为国有或私有,即同时将其资产全部界定为国有资产或私有财产是很不公平、很不合理的。
  (四)具体情况要具体分析和对待。产权界定时应充分认识个体、私营企业戴“红帽子”的不同历史背景和其现有资产形成的不同历史原因(原始投资、政府优待、企业经营管理者的智慧、企业职工的贡献等),解决争议时就尽量考虑到各种情况,兼顾各种利益。
  (五)尽可能通过调整、协商的方式解决争议(民事性质的争议)。处理这类争议,双方当事人对自己的主张有时难于找到和提供充分的证据。因此,协商和调整是必要的。当然,在协商调解达不成一致的情况下,人民法院应在考虑上述原则的基础上,根据《民法通则》和有关行政规章的规定,作出判决。(作者为北京大学法律学系教授)
公JingNing 益Zhang 国际律师联盟(UIA)简介
国际律师联盟(UIA, 下称国际律联)成立于1927年7月8日,总部设在巴黎,是国际上有重大影响的律师组织之一,也是世界上最早成立的律师国际组织。按照章程规定,国际律联不受政治和宗教的影响,主要是加强国际上不同司法制度,不同文化背景的国家、地区律师协会及律师间的联络。
一、国际律师联盟的宗旨
  1、促进法制,维护律师独立执业和不受干涉的原则;
  2、为实现共同目标,加强所有国家律师组织和国际组织的合作;
  3、确立和维护不同律师协会和律师的国际交流,支持律师执业;
  4、捍卫律师界成员的物质利益和尊严,共同研究律师组织及其章程中出现的问题;
  5、促进法律知识的提高和法律的实施;
  6、根据不同国家间平等公正的原则,为了和平事业,努力通过法律确定国际法制。
二、国际律师联盟权利机构和管理机构
1、国际律联会员大会
  国际律联会员大会是国际律联的权力机构,每年召开一次年会。大会讨论团体或个人会员提出的请求,通过国际律联的财政收支报告,决定修改国际律联章程,选举国际律联执行委员会成员,选举国际律联国家副主席,选举国际律联主席。
2、国际律联理事会
  国际律联理事会是监督国际律联执委会的机构,也是监督实施会员大会决定的机构,理事会每年召开两次,理事会召开由国际律联主席决定。理事会由下列人员组成:国际律师联盟执委会成员、国际律联主席顾问、国际律联国家副主席、区域秘书、助理理事。理事会有权决定接纳或开除团体会员、个人会员,选举国际律联提名委员会成员,通过律联财政预算,讨论会员提出的有关事务,接受律联执委会、提名委员会、国家副主席和常设委员会主席的报告和建议。
3、国际律联执行委员会
  国际律联执委会是联盟的管理机构,执委会成员由国际律联主席、卸任主席、当选主席、国际律联三个副主席、国际律联会员大会主席、国际律联法律项目理事、财务理事、秘书长组成。根据国际律联主席的提名,执委会可有权任命若干名联盟主席顾问,若干名助理理事。执委会有权确立联盟常设委员会和工作小组,并任命他们的领导人。
4、国际律联提名委员会
  国际律联提名委员会由律联主席、当选主席、两位最近卸任的国际律联主席、四位理事会选出的成员组成,其职能是依照章程规定,对律联执委会提交会员大会的有关事宜提出建议。
5、国际律联国家委员会
  国际律联国家委员会由加入国际律联的国家内的各律师组织及律师组成,国家委员会由国际律联国家副主席领导,其功能是促进该成员国律师间的联络,促进各国家委员会间的联络。
6、国际律联领导人
  国际律联领导人有主席、副主席、司库、区域秘书等。主席由国际律联会员大会选举产生,任期一年。现任主席为英国律师NICOLAS STUWART。
三、国际律联主要活动
  国际律联每年召开一次会员大会,会期一般为5天,规模在1000人左右,大会期间,除讨论主题外,近40多个法律项目分别召开讨论会。此外,国际律联每年在世界各地举办一些专题讨论会。
四、国际律联与中华全国律师协会的关系
  国际律联非常重视发展与中华全国律师协会的关系。一九八八年,以欧门主席为首的国际律联高级代表团访问中国,开始了与中华全国律师协会的友好交流。一九八九年四月,国际律联参与了中国欧洲共同体在华投资法讨论会的组织工作,国际律联当选主席亨特到京参加了讨论会,并与邹瑜会长进行了亲切会见,双方一致表示要加强交流,国际律联再次表示了欢迎中华全国律师协会加入国际律联的希望。一九八九年春夏交际,中国发生了动乱,国际律联没有发表谴责我国平暴的声明,并在八月邀请陈卓副会长率团参加了在瑞士举办的国际律联第33届年会。会后,新任主席亨特向我作出了中华全国律师协会是中国唯一的国家性律师组织的书面确认。一九九零年国际律联第34届年会,一致通过了中华全国律师协会申请加入国际律联的决议。一九九一年来,全国律协先后派出重要代表团参加了该组织年会。39届年会上高宗泽会长担任了国际律联中国国家副主席。至今,国际律联主席克罗丁(加拿大)、哈斯(荷兰)、萨马诺(墨西哥)、副主席萨哥(法国)先后访问我国,与我律协领导人就发展相互间的交流合作进行了友好商谈,取得了一致看法。国际律联候任主席、黎巴嫩律师雅可通过我驻黎使馆并当面向付洋副会长表示希望2003年7月在上海共同举办法律研讨会的意向。